一、死刑复核程序的定义：

所谓死刑复核程序，是指法律规定的人民法院复核核准死刑案件应当遵循的方法、方式和步骤。具体而言，就是有死刑复核、核准权的人民法院对判处死刑的人民法院报请复核、核准的死刑判决，在认定事实和适用法律是否正确进行全面的审查核实，以保证人民法院正确适用死刑，有效地防止错判杀的诉讼制度。

死刑复核程序是我国刑事诉讼法特别设立的一个诉讼程序。在其他仍然保留死刑的国家和地区的刑事诉讼法中并没有明确的死刑复核程序。在这些国家和地区，被判处死刑的被告人只能通过上诉或申诉获得改判。

在我国，在1979年7月1日制定的刑事诉讼法中，开始把死刑复核程序作为独立的一章，并用四个条文对有死刑核准权的人民法院、判处死刑案件的复核、核准程序，以及死刑复核案件的审判组织作出规定。1996年3月17日修订的刑事诉讼法，完全保留了原有的死刑复核程序。同时，为了保证死刑复核程序的实施，我国还在同一时期的人民法院组织法中作出了相应的规定。

除了在刑事诉讼法中对死刑复核程序中出专章规定外，我国还在刑法中也对判处死刑的案件的核准问题作出了专门规定，这也是在其他仍然保留死刑的国家和地区的刑法中绝无仅有的。

我国在刑事诉讼法和刑法中设立死刑复核程序，其初衷是要严格控制死刑的适用，防止错杀。通过这一程序，由最高人民法院严格把关，纠正下级人民法院错判的死刑判决，将那些可杀可不杀的犯罪分子予以挽救，缩小死刑适用的范围，把死刑减少到最低限度，避免由于错杀产生的严重后果，维护社会的安定。

二、我国死刑复核程序的现状和存在问题

多年来，我国在刑事诉讼中实行死刑复核程序取得了巨大的成绩。但是，由于这个诉讼程序本身的先天缺陷以及司法实践中由于缺乏可操作性等因素造成的混乱，使其实际效果大打折扣，并深受诟病。

综观我国关于死刑复核程序的法律规定和司法实践，可以看出死刑复核程序存在以下几个主要方面的问题：

1、法律条文过于简约、原则，即使内容不够完善，又使司法实践中缺乏可操作性，使有法可依变成无法可依。

我国现行的刑事诉讼法中，虽然将死刑复核程序作为一章专门规定，但全章只有四个条文，对本来赋予重任的、关乎被告人的生死的死刑复核程序，只作了十分概括的、原则性的规定。由此造成了与死刑复核问题相关的许多制度没有得到相应的反映，使这个程序存在立法上的漏洞和先天性的缺陷。而这导致的可操作性太差，正是造成司法实践中出现种种混乱现象的根源。

2、死刑复核程序实行人民法院内部操作，书面审查复核，完全排除检察关、被告人及辩护律师的参与；同时，因为缺乏公开性和透明度，使得死刑复核程序难于受到社会公众和舆论的监督，容易造成黑箱操作，导致审判人员权力寻租，产出司法腐败。此外，还由于审判人员查只看案卷材料，不接触被告人及其辩护律师，根本听不到被告人的申述、辩解，也难以认真听取辩护律师的辩护意见，使那些对被告人有利的事实、证据和法律观点得不到应有的重视和采纳，使辩护律师的作用得不到有效的发挥，使被告人的诉讼权利和合法权益得不到应有的保障。

3、死刑复核程序只适用于中级人民法院和高级人民法院作出的死刑判决的复核核准，但对最高人民法院作出的一审和二审死刑判决，却没有纳入复核核准程序的适用范围，造成“一锤定音”，被告人丧失得到复核的诉讼权利，同时也丧失了纠正错误，挽救生命的一线生机和最后机会。因此，目前的死刑复核程序对被最高人民法院一审或二审判处死刑的被告人并不公平。同时，这也反映出目前实施的死刑复核程序欠缺完整和严密。

4、目前的死刑复核程序容易流于形式，起不到严格把关，防止错杀的应有的作用。由于死刑复核程序立法规定过于原则，最高人民法院又一直没有制定具体、严密的司法解释，使得死刑复核程序貌似有法可依，实却无章可循。最高人民法院和高级人民法院在进行死刑复核程序时，因为缺乏统一而严格的操作规程而在司法实践中各施各法，自行其是。由此造成了由于需要复核的案件太多，承担死刑复核重任的人民法院及其审判人员只能穷于应付，或者为了制造严打声势的政治需要，经常不合情理地缩短死刑复核的时间，草率地进行复核，仓促地作出核准执行死刑的裁定（如多年前发生在浙江省千岛湖游轮上的抢劫、杀人案，一审死刑判决作出后不到三天时间，浙江省高级人民法院就已作出了死刑复核裁定，并于当天就勿勿对有关被告人执行死刑。）这种做法，给人造成压根儿就没有进行复核，或者至少没有进行认真、细致的复核，死刑复核程序不过是走过场，流于形式的恶劣印象。这样的死刑复核，不仅起不到震慑犯罪分子的预期效果，相反，反而使公众对庄严神圣的法律的严肃性产生怀疑，还使人们对人民法院的权威失去信心，负面效果不可低估。据报道，在被告人被勿忙执行死刑后，台湾有人在报纸上发表质疑文章，指出该案有多达一百零八处疑问，质疑仓促判决、复核和执行只是为了掩盖案件的事实真相。（注：当时犯罪分子抢劫后纵火焚烧游轮，造成多人死亡，死者中大多数人是台湾旅游团的成员）。我们姑且不去探讨这篇文章作者的立场和动机，也不去考究其质疑是否有据有理，只从立法和司法角度去看，这种做法确实过于儿戏，难免授人口实。

5、死刑复核程序实施初期较为严格，但部分死刑案件复核权的下放造成司法实践中的松驰和混乱。1979年7月1日制定的《刑事诉讼法》规定，死刑复核、核准权只由最高人民法院行使。为了适应严打形势的需要，全国人大常委会于1980年3月6日发布通知，批准在1980年内，对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权高级人民法院核准。同月18日，最高人民法院发出通知，授权高级人民法院核准上述几类现行犯死刑。1983年9月2日，全国人大常委会作出修改《人民法院组织法》的决定，规定最高人民法院在必要时，得授权高级人民法院行使上述判处死刑案件的核准权。从此，我国开始了部分死刑案件核准权下放给高级人民法院行使的时期。1996年3月17日修改的《刑事诉讼法》，虽然仍然保留了1979年7月1日制定的死刑案件由最高人民法院核准的规定，但在司法实践中仍然执行前述授权高级人民法院代为行使部分死刑案件核准权的规定。因此，我国目前仍实行由高级人民法院核准部分死刑案件的死刑复核程序。

死刑核准权的下放，对适应严打形势，扭转社会治安严峻局面起了一定的积极作用，但同时也暴露了伴生的大量严重问题。其中最大的问题是，各地高级人民法院在核准死刑案件时，执行尺度、标准不同，宽严不一，且大多失之于宽。如此一来，不仅使死刑复核程序防止错判错杀的作用大打折扣，还对法律的统一性和严肃性造成严重的冲击和破坏，同时还容易引起被告人家属、被害人及其亲属不满，不利于社会的稳定。

由于现行的死刑复核程序存在上述种种弊端，近年来我国法学理论界、司法实践界和社会舆论的主流观点都认为，继续实行目前的死刑复核程序已经是弊大于利，而且已经无法适应建设法治国家，保障人权的形势需要，主张彻底改革和完善死刑复核程序的呼声日益高涨，且已经形成了相当广泛的共识。其中主要的观点认为，应该将死刑复核权收回最高人民法院，以保证其一致性和严肃性，保证其不被滥用和错误适用，真正做到严格把关，防止错杀，贯彻少杀的立法要求；要求增加死刑复核程序的公开性和透明度，准许检察机关、被告人及其辩护律师介入、参与死刑复核程序，确实、充分听取各方的意见，同时接受社会公众和舆论的监督，确保司法公正；主张增加篇幅和条文，完善、细化相关规范，增强可操作性，等等。限于篇幅和题意，本文将重点探讨辩护律师在重新构建的死刑复核程序中的地位和作用，并将草拟的建议条文文本公诸有关部门、人士，以期抛砖引玉，群策群力，共同为《刑事诉讼法》的修订工作作出贡献。

三、辩护律师在死刑复核程序中的地位和权利

一）辩护律师在死刑复核程序中的地位和作用

（一）修改刑事诉讼法中死刑复核程序规定，建立准许检察机关、被告人及其辩护律师直接参与的诉讼制度，是保障人权的要求。

现代刑事诉讼制度的发展趋势之一，便是既强调打击犯罪，维护社会秩序，确保社会稳定，亦强调充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利，重点是建立公正、合理的诉讼制度，赋予犯罪嫌疑人、被告人充分的辩护权，通过控、辩双方的对抗的制衡，使审判人员得以充分了解双方的主张和理据，从中发现问题，找出事实真相，准确地惩罚犯罪分子，同时确保无罪的人不被无辜追究，从维护社会个体权益，防止乱诉滥判角度出发，达到保障社会公众的整体权益的目的。

刑事诉讼制度惩罚犯罪，保护人民的目标是辩正统一的、并行不悖的。赋予犯罪嫌疑人、被告人充分的诉讼权利，让其充分行使辩护权，表面上看延续了刑事诉讼的效率，增加了诉讼成本，甚至使一些确实犯了罪的人逃脱了刑事责任，放纵了犯罪，使受害者不满，在个别地区甚至影响社会稳定，产生一定程序的消极作用。但是，这样的诉讼制度却可以最大限度地防止侦查机关、检察机关和人民法院滥用权力，草率办案，侵犯公民的合法权益、损害公民的人身权利，防止无辜的人被剥夺人身自由甚至生命。从这个角度看，公正、合理的刑事辩护制度，其保障的并不只是犯罪嫌疑人、被告人本身的权益，同时也保护着每一个公民的合法权益。因此，扩大、充实、完善刑事辩护制度，准许辩护活动扩展、延伸到死刑复核程序中，使那些可能被剥夺生命的被告人得到充分而有效的辩护，让他们在生死关头得到多一道保障，是十分必要的，也是不应有太多疑议的。

（二）加强被告人的辩护权，准许辩护律师介入死刑复核程序中来，并让其发挥应有的作用，是增加司法透明度和公开性，防止黑箱操作，预防司法腐败的必要手段。

司法腐败的发生和存在，不仅严重腐蚀着司法队伍，防碍了司法公正，而且沉重打击了公众对法律的尊崇和对法院的信任，成为社会公众诟病和关注的热点问题。而司法腐败产生的原因十分复杂，其漫延的温床、条件也十分众多，但不庸置疑的是，法律制度不完善、不严密，漏洞和模棱两可的灰色地带过多，司法制度缺乏公开性和透明度，使审判人员能够黑箱操作，违背事实和法律，枉法裁判。在死刑复核程序中，由于只进行书面审查，完全没有检察机关、被告人及其辩护律师的参与，也没有明确而严格的操作程序和标准可供遵循，因此，负责死刑复核的审判人员的自由裁量权非常大，甚至可以说是没有什么有效制约，被告人的生死很大程度上仅仅取决于负责死刑复核的审判人员的一念这差。这种生杀予夺的权力，为权力寻租，徇私枉法提供了前提和条件。而因关乎被告人的生死，不少被告人的亲属千方百计、绞尽脑汁地设法通过各种渠道、各种途径接触、巴结审判人员，不惜重金贿赂审判人员，以求达到保住被告人生命的目的。于是，钱权交易、枉法裁判的司法腐败案件就不可避免地一再发生了。

然而，如果将死刑复核程序以立法的形式加以细化，把核准死刑的标准具体化，同时准许被告人及其辩护律师到庭申述其意见及其事实根据和法律依据，准许检察机关派员到庭监督，使整个死刑复核程序在规范化、公开化、透明化，并始终置于相关各方的有效监督之下，被告人是否核准执行死刑，不再只由负责死刑复核的审判人员自己说了算，而必须遵循严格的诉讼程序，并有确实、充分的事实根据和法律依据，才能作出是否核准执行死刑的裁定，那么，负责死刑复核的审判人员要收受利益，枉法裁判就将难以得逞。因此，加强被告人的辩护权，准许辩护律师和检察机关参与到死刑复核程序中来，对预防和减少这个环节出现司法腐败现象，其积极意义是不可低估的。

（三）让辩护律师参与到死刑复核程序中来，可以有效地解决目前死刑复核程序“虚置”的问题。

有学者指出，我国刑事诉讼法关于死刑复核程序这个特殊程序性规定，其本意是想体现立法者对有关死刑案件的特别审慎的态度，防止死刑滥用，从而确保适用死刑的正确性。但是，在司法实践中，现行的死刑复核程序却被“虚置”了，不仅起不了保护人权的作用，有些做法甚至与人权保护相悖。具体表现在以下几个方面：1）最高人民法院将部分死刑案件的核准权下放给高级人民法院，使部分死刑案件二审和死刑复核程序合二为一，死刑复核程序被二审程序吸收或者替代，根本发挥不了尊重生命，保障人权的作用，完全违背了设立死刑复核程序的初衷，使生命权在法律程序上失去了最后的保护屏障。2）死刑复核程序只有审判机关参与和控制，是封闭式的程序，完全排除检察机关的监督和辩护律师的参与，实际上剥夺了被判处死刑的被告人的最后辩护权，对防止死刑被误用、滥用作用十分有限。3）刑事诉讼法没有对死刑复核程序的审理期限作出规定，使这个关乎被告人生死的重要程序有着很大的随意性，不仅严重损害法律的严肃性，还给不应判处死刑立即执行的被告人造成巨大的精神压力，诱发自杀、自伤事件，同时还导致羁押时间过长，增加羁押场所管理困难等诸多问题。4）对死刑复核程序这个十分重要的问题，刑事诉讼法却只用了四个条文，而且仅仅规定了拥有死刑批准权的法院级别和复核组织，但对复核的内容、方法、标准、具体操作程序，以及复核后如何处理均未作任何规定。这不仅是立法上的严重缺陷，更与死刑复核程序在刑事诉讼中的重要地位不相称。

解决死刑复核程序“虚置”的最有效方法，就是通过立法修改刑事诉讼法中关于死刑复核程序部分条文，包括彻底收回下放给高级人民法院行使的部分死刑案件的核准权，改由最高人民法院集中、统一行使；明确、具体地规定死刑复核的操作程序和标准，使死刑复核程序有法可依，有章可循，避免随意性；准许检察机关和辩护律师参与到死刑复核程序中来，充分发挥他们的控、辩职能和作用，使死刑复核程序实质化、公开化、透明化，防止走过场和衍生司法腐败，切实保障被判处死刑的被告人的人权。在这些众多的措施当中，立法准许检察机关和辩护律师参与到整个死刑复核程序中的各个具体环节，尤其是让辩护律师有充分的条件为被判处死刑的被告人提供有效的辩护，才能促使死刑复核的审判机关及其审判人员严格、认真地遵守死刑复核程序的相关规定，也才能真正防止死刑复核程序被虚置，流于形式。

综上所述，在修改刑事诉讼法时，扩充其篇幅和条文，增加死刑复核程序的具体操作规范和标准，尤其是允许检察机关和被告人及其辩护律师参与到死刑复核程序中来，并切实保障辩护律师可以为被判处死刑的被告人提供充分、有效的辩护，对于落实我国宪法和国际人权公约规定的人权保障，解决死刑复核程序虚置产生的种种弊瑞，必将产生积极而深远的推动作用。

二）辩护律师在死刑复核程序中的权利

鉴于辩护律师在死刑复核程序中不可替代的重要作用，必须赋予其充分的、具有实质内容和意义的诉讼权利，使其辩护作用得以充分发挥，从而切实保障被判处死刑的被告人的生命权。为此，我们认为，在死刑复核程序中辩护律师至少应当获得以下各种诉讼权利：

1、会见被告人的权利。这是辩护律师最基本的一项权利。辩护律师通过会见被告人，办理或者确认授权委托手续，向被告人详尽地了解案件真实情况，发现辩护线索，与被告人讨论辩护方案。如果没有这项权利，则辩护律师根本无法和被告人接触，当然就无法与其交流和沟通，也就无法从中发现有利于辩护的事实和线索，以及无法使辩护做到有的放矢，从而使辩护效果大打折扣。

2、查阅、复制案卷证据材料的权利。在死刑复核程序中，案卷中的证据材料是侦查机关在案件侦查期间调查、收集或者讯问被告人及其同案人所得到的、用于指控、证明被告人有罪和罪行严重，应当依法判处死刑的证据。这些证据材料，对辩护律师全面、准确地了解案情，了解证据取得是否合法，以及从中发现疑点和问题，寻找辩护的突破口有着不可替代、不可或缺的作用。

3、调查取证的权利。对于会见被告人以及阅卷时发现的证据或者事实的线索，辩护律师应当享有调查取证的权利。在必要时，还应当享有请求人民法院调查取证或者授权辩护律师调查取证的权利。只有如此，才能澄清疑点，查明案件事实真相，最大限度地减少、避免错判错杀的发生。

4、出庭为被告人辩护的权利。这不仅是辩护律师发挥作用的主要途径和方式，也是死刑复核程序透明化、公开化的基本要求。辩护律师通过出席法庭的诉讼活动，协助人民法院查明案件真相，提出辩护观点和法律、法理依据，协助人民法院作出合法、公正的裁决。

四、在刑事诉讼法中，辩护律师在死刑复核程序章节中的草拟条文文本。

鉴于死刑复核程序在人权保障中的重要性，以及发挥辩护律师辩护职能对保障和维护被判处死刑的被告人诉讼权利和生命权的不可替代的重要作用，我们认为，应当把死刑复核程序作为刑事诉讼法中独立的一章，同时把有关辩护律师的内容作为其中一节，加以集中、具体规定。

根据辩护律师在死刑复核程序中的重要地位和作用，我们建议在修改刑事诉讼法时增加下列条文：

1、最高人民法院审理死刑复核案件，除涉及国家机密或重大商业秘密、个人隐私外，应当公开开庭审理。

2、死刑复核案件中的被告人有权聘请律师为其辩护。没有聘请辩护律师的，最高人民法院有义务为其指定负有法律援助义务的律师担任辩护人。

3、辩护律师有权查阅、复制案卷内的证据材料，会见被告人，出席法庭，提供有利于被告人的证据和辩护意见。

4、最高人民法院在开庭十五天前，书面通知辩护律师出庭参加诉讼。

5、最高人民法院作出的裁判文书中，必需对被告人及其辩护律师提出的证据和辩护意见作出回应，并阐明理由和法律依据。

6、最高人民法院作出的裁判文书，应当送达辩护律师。

我们认为，如果这次修改《刑事诉讼法》时能够将上述条文或者相关内容纳入死刑复核程序一章中，必将对充实和完善死刑复核程序的内容，更加有效地保障被判处死刑的被告人的诉讼权利和生命权，促进司法文明，改善我国的司法形象产生积极的、巨大的影响。

作者：广东天高律师事务所

岑 文 毅　  律师

电话：13702585290　 传真：0750-3118948

电子邮箱：cenwenyi@126.com

完稿于2005年1月10日