2008＇死刑案件实务与理论研讨会

死刑审判：现实的挑战与和解

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 张其芳

死刑是一种以剥夺被告人生命为目的的最严厉的刑罚手段，在我国所实行的是少杀慎杀政策，根据这一政策导向，我国在减少死刑适用及慎用死刑判决方面均作很大的努力，也初见成效，但在司法实践中与制度设计的初衷却有一定的距离，从制度上到实践上均存在着现实的冲突。本文仅就此与同行作出研讨，以求抛砖引玉。

一、死刑制度的改革现状冲突

我国目前死刑制度的特别保障措施，主要有死刑案件二审一律开庭、死刑复核权收回最高法院、死刑案件的指定辩护等等。对于这些特别措施的改革思路，我们必须有一个正确的解读，才能正确地指导我们死刑审判的司法实践，检讨当前存在的问题。

最高法院死刑制度改革的第一个改革方向是抓案件审判质量。从2006年下半年开始，最高法院当时的主要思路是强调以一审为基础，二审是关键。最高法院的这一思路主要是将死刑案件的工作重点放在审判阶段，由于当时最高法院的人力问题，这一设想是正确的。围绕这一思路，最高法院死刑制度改革的第一个举措，就是要求所有的死刑案件一律开庭，2006年上半年是试点，下半年开始全部开庭，以减少冤假错案和最高法院的压力；第二个举措是为了切实保障一审这个基础，提出了要有证人出庭的要求；据了解，最高法院也曾试图建议侦查机关建立死刑案件的特殊程序。从这些举措来看，最高法院的这些改革思路是正确的，也是实事求是的，其出发点是保障死刑案件的审判质量。如果这些措施得到真正实施，对于保证死刑案件的质量，防止冤假错案的发生，使死刑案件质量在一审、二审的审理过程中得到切实保障，是有可能的。特别是，在侦查阶段，如果侦查机关能够严格按照《刑事诉讼法》的有关规定，对死刑案件能建立起特殊程序，将对保障死刑案件质量起到重要作用，这是死刑案件源头上的控制。但现实的问题是，二审是开庭了，证人还是没有出现，最高法院提审的刘涌案就引起相当大的争议，侦查机关对死刑案件不仅没有建立起特殊程序，而且对律师的介入设置了种种障碍，连鉴定结论这一死刑案件的重要证据也基本上没有依法告知犯罪嫌疑人。在这些措施根本无法得到真正实施的情况下，二审开庭的作用将大大削弱。可见，在侦查阶段和审理阶段，近年来的司法实践与最高法院的改革措施是相悖的，这些问题是应当亟待解决的。

最高法院死刑制度改革的第二个改革方向是抓死刑复核。2007年1月1日，最高法院根据《刑事诉讼法》的有关规定，正式收回了下放多年的死刑复核权，这是死刑案件贯彻少杀慎杀政策，维护人权的又一重大举措，这一举措对于统一量刑标准，减少冤假错案将产生重要作用。死刑复核权的收回，其产生的作用主要是程序意义的，即“慎杀”。但在现实中，死刑复核过程中的很多问题是不具操作性的，如死刑复核的不透明、不规范，律师如何代理死刑复核，根本无章可循，造成律师送达有关材料、约见法官等都无所适从，这些手续环节上的问题都解决不了，还如何进入实体上的代理？死刑复核程序中，还有一些重要的原则性分歧没有解决，如死刑复核程序到底是内部行政程序还是司法程序？如何听取公诉人和律师意见？这些问题有待《刑事诉讼法》再修改时，或现时制定一些司法解释予以解决。死刑复核程序各国的做法不一，如有些国家赋予行政首长特赦权、赦免权，这是行政权对司法权的救济，但这些权利在我国属于国家权利机关，这对于我国现时的死刑复核制度显然没有借鉴作用。笔者认为，我国的死刑复核应当是一种司法审查权，而且必须通过刑诉法的规定予以确定，在上述问题没有得到明确与规范之前，最高法院收回死刑复核权后所产生的作用是受到影响的。

还有一个重要问题是，如何保障律师在代理死刑案件中发挥作用的问题。新《律师法》于2008年6月1日开始实施，并赋予了律师一定的权利，表面上看，似乎解决了争议多年的“三难”等问题，公检法各家均发文表示“配合”，各地律协对一个月来的执行情况也作出问卷调查。但从实践上看却未必奏效，如有些规定，在新刑诉法中已有规定，这次《律师法》的实施是否得到真正执行，有待公、检、法、律师的共同协调解决。但从一个月来的实际情况来看，律师会见仍然要批准、仍然被监听、仍然要用话筒对话，作为“重大案件”的死刑案件就更是如此了。律师的执业权利也无法保障，还能提供什么样的法律帮助？还有一个问题就是律师代理死刑复核的法律依据，《刑事诉讼法》对此未作具体规定，具有指导意义的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，该意见第40条规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”直至2008年5月21日，最高人民法院、司法部发布《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》第十七条，对此作出了几乎相同的规定，没有任何进展。但问题是，律师如何向法官提交委托手续、向那个庭室那个法官提交、如何向法官提出听取意见要求、法官是否答复及以何种形式听取，均没有作出规定。据《中国律师》在今年1月举办的“死刑复核的规则和程序研讨会”上几位代理过死刑复核的律师介绍，上述提及的问题均没有解决，死刑复核裁定书上也没有律师的名字，也就没有律师的辩护意见和是否采纳的理由，无法体现律师的代理意见，阅卷申请也不予批准（其理由是死刑复核程序是一个内部特殊程序）。可见，这一规定是不具操作性的。而且，从这些文件的归类来看，仅是“政策参考”，定位极低，这些律师参与死刑复核的程序性问题必须通过制定法的规范才能真正解决。直接而言，律师代理死刑复核案件目前基本上是无章可循，法官具有很大的随意性。这些形式上的东西都难以解决，又怎能发挥律师在实体上的代理价值呢？因此，要发挥律师在死刑案件中的作用，必须首先保障律师的基本权利。

由此可见，我国的死刑制度改革的方向是正确的，最高法院的改革思路是务实的，但通过近两年的情况来看，由于实践上的不作为和法律措施的不配套，障碍了死刑制度改革的进展和死刑案件质量的保障，这种现象是值得研讨的，有待修改刑诉法时予以明确。

二、死刑案件审理中亟待解决的两个问题

第一，是如何发挥律师在死刑案件法律援助中的作用。

死刑案件的法律援助制度是死刑案件的特别保障措施之一，律师执业权利的保障关系到律师在代理死刑案件作用的发挥和质量保障。新《律师法》出台后，有人提出《律师法》的有关规定超越了现行的《刑事诉讼法》，以《刑事诉讼法》是上位法为由，对《律师法》的一些规定提出否定，但我们可以看出，所谓的新规定只是对刑诉法的一些规定的细化和补充，比如律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，其与刑诉法的规定原则上是一致的，并无抵触之处，仅这一点也引起无谓的争论，可见，《律师法》出台后至今仍被监听就不难理解了。全国律协刑委会对于该“两法”实施的有关问题曾作出研讨，张军副院长在《全国律协刑委会2007年会》上，就此对律师提出两点意见，一是建议律师应用自己的智慧，最充分地运用好法律赋予调查取证的规定，现行《刑诉法》、《律师法》都有这个规定：二是转变观念，充分发挥律师的辩护职能作用，不要一篇《辩护词》就完成了辩护职能。张军同志的这两点意见是说到点子上了，希望也是好的，但实际上这两点律师都没有做好，直接而言是不能做和不敢做。律师的权利无法得到落实，严重障碍了律师辩护职能的行使。作为死刑案件的特别保障机制，刑诉法虽然规定了死刑案件的指定辩护，但律师辩护是在案卷移送法院后接受的，律师根本不可能调查取证，即使出现了刑讯逼供也无法得到程序救济，律师所发挥的作用仍然是发表《辩护词》。针对这种情况，研讨会上有人提出对可能判处死刑的犯罪嫌疑人从侦查阶段开始赋予律师在场权，这实质是律师代理死刑案件的提前介入。但问题是，律师在侦查阶段权利无法得到保障，法律也没有赋予律师辩护权，法援律师的经费没有得到切实保障的情况下，这一设想是难以实现的，律师所发挥的作用仍然只能是发表《辩护词》。

第二，死刑案件的审理必须实现从司法观念到诉讼观念的转变。

我国的死刑政策是少杀慎杀，遵循这一趋势导向，在审判实践中得到了充分体现。除了上述所述的制度性变革外，实践上，实体法死刑罪名的减少，保障了少杀方针的贯彻；慎杀是程序上的，也是我们研讨的重点。我国死刑案件审判实践上，在慎杀方面是初见成效的，这可以从死刑案件的数量上逐年减少的趋势中得到体现。在实务中，对于仅有人证没有物证、鉴定有疑点、毒品案件的诱惑侦查等罪该判死的现象，在审判实践上都趋向于不判死刑立即执行的，均以死缓、无期徒刑作出判决，这是慎杀方针的体现，也是对于死刑执行不可逆转性的必然要求。但我们不难发现，这些案件的判决理由是或然性的，难以达到证据唯一性的要求。从理论上看，对于这种不确定性证据的采信态度，其实质上是由“合理怀疑”的确证偏见造成的。确证偏见是基于经验习惯形成的，很容易引起感觉偏差和信念偏差，没有司法程序的制约，这种偏见就会放任，导致死刑案件证据采信的多标准划分。对于这类或然性的诉讼证据，由于追诉情绪的驱动和慎杀政策的冲突，导致了这种常常以“根据本案的特殊情况”等不是证据采信理由的理由，作出折衷式的判决。

死刑案件亟待解决的另一个问题，就是刑讯逼供问题，这是造成死刑冤案的主要原因。应当注意的是，这些冤案的最终纠正，大多是因“真凶”因另一案件告破供出或“被害人”出现而被动地纠正的，几乎没有通过正常的审判程序而得到纠正的。也可以说，这种刑讯逼供的案件不仅本身证据不足，而且这种或然性的证据是从侦查阶段开始就由办案人员制造出来的。如果对于这类案件的审理，真正取用了非法证据排除规则、真正保障当事人和律师的诉讼权利，这些案件还会出现吗？这些冤案为什么不能通过正常审判程序得到纠正呢？没有程序制约。

以上是现行审判实践中的一种尴尬现象。造成这种现象的原因，一是诉讼权利的不对等，二是司法理念的价值取向问题，这种理念既要体现死刑改革的慎杀政策，又要体现对被害人的保护，造成了表面上的社会正义与程序正义的冲突，于是就出现了这种实质上的折衷判决。这样的判决不仅会造成冤案，也会导致放纵犯罪。诉讼过程中，任何一种假说都有或然性的，死刑案件中所追求的是一种必然结论，是对于诉讼假说的证明和反驳的演绎，关键的一点就是要做到程序的正义，观念的改变。如果没有做到这一点，现状的这种死刑判决折衷主义司法理念，在审判过程中是无法通过自身得到解决的。还有更重要的一点，这种冤假错案有一个共同特点就是在诉讼过程中的滞后性。我国现在真正意义的诉讼是从审判阶段开始的，侦查阶段基本上不受程序性制约，律师也没有赋予辩护权，错案的渊源恰恰就出自这一阶段，这是亟待我们研究解决的。

根据上述审判现状存在问题的形成原因，笔者认为以下三个司法观念是应当厘清和更新的：（一）.司法观念和诉讼理念。这是克服当前追诉情绪和实现无罪推定所必须思考的，当司法人员以“明明是”来理解一个案件事实时，就讨伐了程序正义的实行。辛普森案也存在“明明是”的情形，但却做出了无罪推定，民间调查的结果也认为该判决公正，这就是诉讼观念的最好诠释。（二）侦查学的怀疑和证据学的怀疑。侦查学的怀疑具有包容性的，比如毒品案诱惑侦查这一点，就有引诱之嫌，根据《刑事诉讼法》第四十三条的规定，这种侦查方式是否有效是受到质疑的，但《会议纪要》对此是肯定的，但却提出对这种诱惑侦查侦破的毒品犯罪案件不判死刑。证据学的证明方法是趋于逻辑规范的解释，追求的是价值取向的客观性，对于死刑案件更加应选择一个唯一性标准。证据学这一论证方法的选择，对于慎杀是必要的，但目前的侦查现状却难以做到，审判阶段对这种论证方法也没有真正确立，造成了侦查阶段与审判阶段的观念冲突。（三）有罪推定和无罪推定。对于无罪推定，就目前的死刑案件而言应当注意确立以下两个原则：1、对被告人的合理怀疑，应当作出有利于被告人的判决，即疑点利益归被告原则，但这一原则在死刑审判实践中是难以做到的。第一，是成疑规则的不确定。我国刑诉法对于证据采信的规定是很原则的，没有具体的成疑规则，导致的后果以终极愿望成就归罪标准，第二，是暂定规则的倾向性。暂定规则是判决前对被告人的清白假定，判决前的司法追究本质上是公民的容忍义务，当侦查机关无视这一事实，将怀疑本身作为权力的渊源时，其实质上就是有罪推定，追诉情绪的延续，导致了审判时的有罪推定，造成了存疑死刑案件的折衷判决。2、不得强逼被告人自证其罪原则，这主要是针对死刑案件中的刑讯逼供现象而提出的。刑讯逼供冤案是由被告人口供为主要证据形成的，是现时笔录中心主义泛滥的结果，在没有赋予被告人沉默权，也没有做到最高法院死刑制度改革要求的证人出庭的情况下，这些通过刑讯逼供所取得的口供就很容易成了判案依据，其实质就是被告人自证其罪。有罪推定和无罪推定的选择，是死刑案件审判实践中无法回避的现实命题。上述司法观念的确立，对于保障死刑案件质量，解决当前死刑案件审理的存在问题是完全必要的。

三、死刑案件应当实行特殊的程序保障机制

死刑是一种极其严厉的刑罚手段，对于死刑案件实行特殊的保障机制，是解决当前实践中的存在问题，保障慎杀政策是非常必要的。针对当前实践中出现的一些实际问题，已有人提出实行非法证据排除规则、被告人沉默权、律师在场权等，这些措施对于证据的合法性和防止刑讯逼供将会起到重要作用，全国律协刑委会的年会也有人提及对于可能判处死刑的犯罪嫌疑人从侦查阶段开始赋予律师在场权，这些提议是很有建设性的，有待逐步完善。笔者不可能对死刑案件的保障机制提出全面的建议，但基于错案的渊源在于侦查阶段，这种现象在侦查阶段应当受到程序制约这一原因，提出对于死刑案件从侦查阶段开始引入诉讼机制，并赋予律师辩护权，实行程序性辩护。

程序性辩护，被德肖微茨称之为“最好的辩护”，这种以攻为守的辩护对于保证死刑案件质量，防止冤假错案，保障被告人合法权益将会产生重大意义。程序性辩护所起作用是由其本质特征所决定的：

（一）程序性辩护的核心是对诉讼行为合法性的审查。

由于当前死刑案件中普遍存在的有法不依现象实质上没有受到任何程序性的制约，故只有设立一些程序性法律规定及开展程序性辩护，才能产生这种制约后果。程序性辩护是以官方诉讼行为为审查对象的，是有力纠正当前死刑案件弊端的有力法律武器。正如德肖微茨所说的：“在为刑事被告，特别是有罪的刑事被告辩护时，你经常需要采取以攻为守的方式对付政府（检察机关）——你得把政府置于被告的地位让它为自己的非法行为受审。在法律上就和体育比赛一样，最好的辩护就是进攻。”“世纪审判”中的被告辛晋森就是德肖微茨教授通过聘请华裔侦查专家李昌钰鉴定，发现警察在证据上做了手脚而获释的。如果死刑案件没有任何制约机制，或没有实质的监督程序机制，那制衡就等于一句空话。如律师起诉看守所非法剥夺其会见权，法院可以“不是具体行政行为”为由判决驳回起诉。“不是具体行政行为”又怎么办？那么，就只能办案机关说了算，没有进一步的程序救济措施。可见，要纠正诉讼过程中的违法行为，就必须从程序上保障能引起司法审查。但现状的实际问题是，警察、检察官和法官在刑事诉讼过程中所实施的各种诉讼行为，仍然很难进入法院的司法审查范围。尤其是警察在死刑案件侦查过程中实施的刑讯逼供等违法行为，即使律师提出，也无法成为法院的司法审查对象，这是现行机制不能引起程序制约的结果。由于程序性辩护的核心是申请法庭对各种官方行为进行合法审查，通过律师的申请，可引起程序审查机制的启动，因此能达到程序制约的结果。

（二）程序性辩护的直接目的是宣告诉讼行为违法。

法律的制定既要有保障功能，也应有对违反法定程序的制裁功能，如果对违反法定程序的行为不会带来任何的制裁后果，法律的制定则没有任何意义。当前我国没有建立起可供操作的死刑程序特别保障机制，即使被告人、律师在庭上指出侦查、公诉和审判行为存在严重的程序违法现象，也不能引起法庭宣布这些行为所导致的后果无效。因此，要制裁目前所出现的死刑案件违法现象，就必须设立程序制约规范，必须进行程序性辩护才能达到这一目的。

从以上程序性辩护的特征分析可知，由于程序性辩护涉及到从侦查开始至审判的整个诉讼活动过程，使其整个过程都有机会得到合法审查。程序性辩护的这一特点，对克服当前死刑案件中存在的，违法行为在诉讼过程中的滞后性具有决定性的作用。同时，由于当前司法体制上的的缺陷和法律思维的劣根性也从另一方面给律师进行程序性辩护提供了机遇和空间。笔者认为，建立起死刑案件的特别保障机制，将侦查阶段纳入诉讼程序，实行程序性辩护，是当前保障死刑案件质量的有效措施。

死刑案件的政策性选择是正确的，但法律的完善，观念的转变却是刻不容缓的，这是当前死刑制度改革中无法回避的现实命题。本文仅就死刑制度改革中所出现的不相和谐现象提出研讨，难免挂一漏万。

二OO八年七月十八日