在国资所资产重组中引入股份制的法律思考

卢泽铭律师

曾在98中南六省区律师业务理论研讨会(郑州)上宣读

 随着我国经济体制改革的不断深化,我国社会主义法制建设日趋完善,法律服务市场呈现多元化,全方位的发展,律师和律师事务所在为经济活动主体提供优质的法律服务过程中,也得到了进一步的发展和壮大,其社会作用得到了普遍的肯定和承认。但是，近年来，一些国资所却出现了人心不稳，竞争乏力，发展后劲不足，甚至面临步履维艰的局面，这种局面的形成是诸多因素同时作用的结果。本文试从国资所的产权制度入手，探讨对国资所进行资产重组并引入股份制的相关法律问题，以求得对搞活国资所有一个初步设想。

 一、国资所活力受限与资产重组

 自我国恢复重建律师制度至今，律师事业已走过了将近二十年的历程，律师事务所的形式也有过去的根据生产资料所有制性质划分而形成的单一的国资所发展成今天的国资，合作，合伙等多元结构，律师业务竞争也变得越来越激烈。由于合作制，合作制形式的律师事务所引入了新的运作机制，律师，律师事务所和国家的产权关系比较明确，律师业务活动收入除了上缴规定的税费外，余下的即作为律师和律师事务所的财产。律师事务所除了留下足够的各种福利和发展资金外，律师的提成收入都比较高，况且这种提成是与单个律师的业务工作量挂钩的，从而打破了原有的干多干少一个样，干好干坏一个样的大锅饭局面，极大地激活了律师工作的积极性。灵活的机制和明确的产权使这些律师事务所的业务发展很快，给国资所的发展形成很大的压力。相反，作为老资格的国资所，由于在人事，管理，产权关系等方面仍沿用计划经济时期的模式，其处境与当前的国有企业相类似，缺乏竞争力，凝聚力和活力。造成这种局面的原因很多。概括起来，主要有两方面：首先，对律师来说，由于国家对现有国资所有的律师的医疗，养老和住房等都已不负责，律师本人必须从业务收入中解决此类问题，而国资所律师的收入又不象合作，合伙所那样能从积累中有较高的提成，国资所的这种非已积累使得律师个人在解决问题时面临极大的困难，这种后顾之忧极大地挫伤了执业人员的办案积极性和主观能动性。其次，对律师事务所来说，律师所要发展壮大，要形成规模，就要引进人才；就要配置较为先进的硬件设施，包括信息处理，交通通讯和一定规模的办公条件，这些都要足够的资金注入，而这些资金是不可能再从国家财政中得到任何支持的。现有的国资所，要么没有积累，要么积累所得因被界定为国有资产而上缴财政，律师所本身根本没有可支配的发展资金，造成国资所发展后劲严重不足，只能原地踏步走，这种状况如何能和其他类型的律师所竞争？更严重的是，正是以上原因，国资所原有的大批业务骨干纷纷辞职，加入到合作所，合作所的行列中去，使国资所发展大受影响。

因此，要发展壮大国资所，激活国资所办所活力，就要解决律师对业务收入的归属感问题，解决国家投资的收入随投资金额的多少而变动的问题，解决律师所自身的积累基金（法人财产）用于发展的问题，即国家利益，律师事务所利益和律师个人利益如何在业务收入中得到体现和平衡的问题。这就要打破原有的单一资产投资主体，单一所有权主体的格局，在律师事务所资产构成中重新界定国家产权，律师事务所法人产权及律师个人产权使所有权主体更加明确。这种资产的重组，促使国家有目的地针对律师所进行投资并从中获得可能巨大的利益，律师为了从律师事务所总收入中增加其产权份额，会最大限度地调动自己的办案积极性，扩大业务范围，增加业务收入。律师事务所则通过其自身的积累，国家的投入和律师个人的投入的不断增加而使其拥有的可支配财产不断增加，来扩充其实力。走规模经营的道路，从而使国资所进入一个高效良性循环过程。

二，　　 产权股份化，激活国资所律师活力。

要在国资所中进行资产产权界定，首先解决的问题是国资所的资产属性问题。多年以来，在我国理论界有这样一种认识，即把智力经营等同于企业的资本经营，智力经营收入来源与资本经营收入来源在性质上是一致的，即都是靠资本投入来获得增殖，智力经营积累所得和资本经营积累所得一样，是由投资者投入资产收益的滚存。具体到律师所和企业相比，这种理论认为这二者的收入来源在性质上是一致的，即主要是国家投入资金开办的律师事务所，其后该所在业务发展上所获得的一切业务收入都应该是国家的，都应由财政统一支配。殊不知，律师所的资产积累与企业（公司）性质的资本经营积累有很大区别。在律师业务活动中，由于律师向服务对象提供的智力服务，其收取服务费（业务收入）的高低与提供者个人的智力素质，服务的优劣紧密相关，资本的投入只是作为一般的办公条件存在而已，它对律师收取服务费的高低不起很大影响，相反在资本经营积累中，资本是直接参与流转并获得增殖的，资本投入的多少对经营收入的多寡起决定性的影响。很明显，国家凭最初的些许开办费就把律师所的义务收入一概界定为国有，其合理性是值得怀疑的。故此可以说，那种认为“既然是国资所，则该所拥有的资产应全部属于国家所有的”的认识，是片面的，这种做法使律师和律师事务所的权利落空，律师失去了工作的原始动力，律师事务所则成了空壳。国资所那来的动力？事实上，律师和律师事务所对本所资本也享有产权，这就是国资所目前进行资产重组的法律基础。那么，在国家，律师事务所和律师这三者之间的产权关系如何确定？作者认为用股权的形式——引入股份制，使产权股份化是可行的。

首先，和国有企业改组成股份公司一样，国资所引入股份制已不存在严重的思想障碍。一些不愿意把国子资所全部改组为合作制，合伙制律师事务所的律师（这部分律师往往不愿意看到国资所就这样被挤跨）仍希望留在国资所工作却又苦于国资所原有机制僵化而左右为难，国资所引入股份制正好符合这部分律师的愿望和要求。其次，在国资所中引入股份制，将使以上三个利益主体（其实也是不同形式的投资主体——股份持有人）之间的权利和义务关系更明确，利益与责任更清楚，股份持有者就其持有的股份承担风险，更有利于激发各投资主体（股份持有人）特别是律师个人的主观能动性，增加律师对律师事务所的主人翁责任感，从而使国资所在激烈的市场竞争中不断地确立其竞争优势，发挥其在法律服务市场中的主导作用。第三，国资所引入股份制可以加强国家对国资所的投资意识。国资所之所以称为国资所，是因为国家对该所的投资额在三个股份持有人中占有较大份额，从而改变国家现行只投资一次却长期坐收的做法，因为当律师和律师事务所的持股份额增加时国家股要想保持较高的份额，只能扩大对律师所的投资，否则将会失去对律师所的控制权。这样，随着律师和律师事务所业务收入地不断扩展，其二者的股份额在不断提高，国家对该所的投资也得加大，从而使律师事务所拥有的可支配资产不断增加，律师事务所的发展壮大就有了可靠的保证。第四，股份制的引入可以解决占编国资所的“占编”问题和“工资”支出财政负担问题，使国资所能走规模发展之路。按《国家出资设立的律师事务所管理方法》规定“国家出资设立的律师事务所包括一次性投入开办资产,不核定编制，核定编制并核拨经费形式”，其中核定编制这种形式由于受到国家事业单位编制限额的影响，这种律师所的人员一般都较少，难以形成规模，如果扩大编制，则与我国现行的律师制度改革方向相悖。引入股份制后，律师的收入得靠其在律师所的产权份额的多少而定，份额大，其报酬就高，而其份额的大小则取决于其在律师所的贡献大小和工作年限的长短，无需国家来负担其工资支出，所以就无需考虑其是否“在编”的问题，从而为律师所走规模发展道路创造了前提条件。第五，股份制还可以为加加盟的律师提供帮助，律师事务所可以从其积累中“预借”一定的股权份额给新律师，并约定新律师在今后一定时期“归还”该份额及利息使新律师解决由于刚加盟案源少，收入少甚至没收入的难题，同时这也是一种风险，即如果新加盟的律师由于工作能力太差而致其未能归还预借的股份使律师所遭受损失，从而促使律师所对新加盟的律师进行严格审核，挑选优秀人才，形成一批精干的律师群。第六，国资所引入股份制，其可操作性也比较强，只要对律师事务所的收入来源的性质有了正确的认识，承认律师事务所现有财产除了国家份额外，还有律师和律师事务所应有的份额，就可通过较为科学合理的方法加以界定，在这基础上，把产权关系引入股份制。

三、国资所引入股份制的几个法律问题

在国资所中引入股份制，首先的问题是投资主体的确定和各自所占投资份额的确立，其次是引入股份制后的管理机构框架，第三是引入股份制的运作方式。

（一）投资主体的确定和各自所占份额的确立。

1，确定投资主体。在国资所的资产组成中，国家必须是投资者（由司法行政机关或国有资产管理部门作代表），问题是除了国家享有份额外，律师和律师事务所是否享有份额？答案是肯定的。可以说，律师事务所的资产除国家投资及其增值部分外，其余均是律师业务活动所取得的收入，排除了律师作为国资所的投资主体地位，律师所就不成其为律师所了，国资所本身，在这里是双重身份，首先，它作为一个向社会提供法律服务的中介机构，由国家投资设立，并作为律师从事业务活动的组织，国家投资和律师业务收入扣除税收和成本后形成的资产即构成国资所的法人财产。此时，它是国家和律师两个投资主体的投资对象，国家和律师都要对投放到国资所身上的资金收取报酬。其次，它作为各种资金的积累主体，接纳按规定从业务总收入中提取的诸如发展基金，执业风险金和其他各种福利养老金等，从而形成其自身相对独立于法人财产的份额，这部分财产（积累）是构成国资所法人财产的一部分，其来源是律师的业务收入，这部分财产参与国资所的整体运作，故也可视为一种“投资”。由此可见，国资所的财产产权股份化后，应包含三大股份，即国家股，律师个人股和律师所的积累股（有别于律师所的法人财产）。

 2、各股权主体所占份额的确立。

 在进入股份制前，必须进行产权界定，以明确此前各股权主体。

 （1）国家股：先核定出每个国资所现有的国家资本，具体办法是：以改制的当年为基准年，核算出当年国资所国家已投入的资产额全部界定为国家资本，然后以此作为股本，留在国资所作为国家对核所的投资，并根据该份投资在改制后的国资所的总资产中的比值，计算其股份额，为了体现国资所的性质，国家股应占国资所总股份的30%以上。

（2）执业律师个人股：国有资产额核定后，国资所中余下的财产即全部作为当时执业律师共有的份额，此部分财产可以根据情况分摊到每个执业律师中，形成律师个人股，由于此部分财产不多，每个律师实得份额相应也较少，这些财产同样也作为每个律师的个人出资，留在律师所。值得注意的是律师的个人出资主要体现在改革以后律师通过业务创收折股所增加的股份上，具体做法是，律师所给每个律师规定每年必须完成的最低创收额，在此基础上，每超额完成一定比例创收任务即可折成一股增加到该律师的股份中去，如未能完成创收任务达一定比例，则需在该律师个人股中扣减一个股份。这样，律师个人在律师所的股权就直接与律师个人的业务收入挂钩，律师的办案积极性就得以调动起来，并能在律师间形成公平的竞争。

（3）国资所积累股，在改制前的资产核定时，国资所的资产已分成国家产权和律师个人产权，国资所无积累资产。改制后，国资所的积累资产形成积累股，其来源主要有税前提取的律师所发展基金，税后提取的律师执业风险金、公积金和公益金、医疗养老保险等。这些基金随着律师所业务收入的增加而不断增加。为了防止这部分资金的无偿使用而挫伤律师积累此基金的积极性，当需使用此基金并与律师个人利益有关时，同样必须和该律师的个人股所占份额相挂钩，从而使此基金进入有偿使用范畴。

（二）引入股份制后管理机构构架。

为了体现国资所引入股份制后的特点，在构建其管理机构组成时，应考虑国家作为出资者的身份在权利机构中的作用。在权利机构股东大会中，股东的组成至关重要，股东应由代表国家出资的机构派出的代表和律师所中享有股权的律师组成。出资机构代表的表决权和每个律师的表决权由各自在律师所中所占的股份额决定。律师所内设董事会，由出资机构代表和股权额较高的律师组成，董事会内设董事长，董事长即为律师所主任，主任是律师所的法人代表，对律师所进行全面管理。主任由董事会选举产生，主任向董事长负责，由董事会制订律师所年度计划，完成计划的，主任应受到奖励，奖励金应按超额部分适当比例提取，不完成计划的，主任应受到处罚，处罚额度应为不完成部分适当比例扣发劳务费。

　  同时律师所还必须建立健全财务会计制度。进行独立核算，并按照有关规定在年终向董事会提交年度会计报告并依法经审查验证。

（三）引入股份制的运作方式。

考虑到律师事务所业务的特殊性，国资所引入股份制成立的方式应采取发起成立，其所发行股份应由律师和国家认缴，不对外公开筹集股份。国家认缴部分即由国资所资产界定时划归国家资产部分形成，并由代表国家的出资构代表国家正式向该律师所出资，律师认缴部分可由律师在国资所资产界定时属律师个人部分和此时律师个人另行单独出资部分组成。需要说明的是，律师个人股是随着律师个人的业务创收的增减而有所增减的。由于律师所的股票不公开对外发行，律师和国家出资部分可采用股权证的形式代替股票，股权证在股东间可由转让。按《律师法》规定，律师所的注册资本不得少于10万元，股份制改组时，该类律师所仍以10万元注册资本为宜。

对于改组后的律师所，是否在其名称上冠上“股份有限”的字样，作者认为，鉴于律师所与一般的经营性企业（公司）有较大区别，可由不冠上“股份有限”字样。

由于是对现有的国资所进行改组，故改组时的发起人即为准备改组的该律师所，其余的相关法律问题可参照公司法中有关股份制公司的规定执行。

四、结束语

目前，我国国资所仍占全国律师所总量的70%（据《中国律师》1998年第二期），今后我国国资所将在整个法律服务市场上起主导地位。经过律师体制改革后，有部分律师所仍将改组为合作制和合作制律师所，但该两种律师所都比较难解决律师所的积累、分配与发展问题，律师所的发展规模因此受到了限制，在国资所中引入股份制，一是可以引入竞争和激励机制，搞活国资所；二是可以使得国家投入的资金能够保住增值，增加财政收入；三是可以通过律师所的积累基金，并通过该资金的有偿使用来扩大律师的规模，走规模化、专业化、国际化经营的道路。总之，在国资所资产重组中引入股份制是可行的，有较强的操作性和现实意义。

以上论文曾发表于《广西律师》总第75期

结构还是行为

　　　　　　　　　　　 广东天胜律师事务所江门分所

　　　　　　　　　　　　　　　　　  卢泽铭律师

--------试论中国反垄断立法的指向

一般理论认为，垄断是市场经济发展到一定高度以后必然产生的、与竞争相对立的经济现象，是发源自市场竞争，又反过来否定、限制、组织市场竞争的“异化”力量，因而是对公平竞争市场秩序的极大威胁。简单来说，垄断就是指在市场交易中，少数当事人或经济组织（极端而言可以只有一个经济主体），凭借自身的经济优势或超经济势力，对商品的生产、商品的价格、商品的数量以及市场的供求状态实行排他性控制（直至实行排他性独占），以牟取长期稳定超额利润的经济行为。这种经济行为，包括制造商“生产排他性控制”和销售商“销售排他性控制”，但更多的是二者兼而有之，以便形成更强有力的市场垄断。垄断的巨大危害在于，通过种种排他性控制，阻止竞争对手（含潜在对手）的进入，限制公平竞争，损害消费者权益，阻碍技术进步，降低经济效率，导致经济停滞。其中，垄断行为的最典型之处是，人为控制产品生产和供给数量，制造有利于自己的“卖方市场”状态，维持大大高于竞争性市场的产品垄断价格，以攫取垄断利润。可以毫不夸张地说，垄断之手是在向“所有的人行窃”，损害的是“全社会的利益”，因而垄断势力历来被视为市场经济社会的头号公敌。

正是由于垄断的危害性十分之大，世界各国纷纷以法律的形式来打击垄断现象。目前，我国的《反垄断法》也呼之欲出。

笔者认为制定《反垄断法》首先必须解决该法的指向性问题。指向性问题不解决，不但垄断的问题解决不了，还会产生许多新的问题。

垄断有垄断结构和垄断行为之分。与竞争结构相对，垄断结构属于市场结构的范畴。所谓市场结构，是指在某一市场中，企业数量的多少，规模的大小问题。如果在一个市场中，企业的数量很大，规模很小，那么这样的市场结构就属于竞争性市场结构，简称为竞争结构。相反地，如果在这一市场中，企业数量很少，但规模却很大，或者说少数几家企业的投入和产出占据了整个市场的绝大部分比重，那么，这样的市场结构就属于垄断性的市场结构，简称垄断结构。与竞争行为相对，垄断行为属于市场行为的范畴。所谓市场行为，是指企业在市场中的产品开发、定价、渠道安排、促销以及企业的横向、纵向或者混合的扩张行为。如果企业的这些行为是独立做出的，并且没有针对交易对方（指企业客户或者消费者）限定不利的交易条件，或者索取高额价格，那么这种市场行为就是竞争行为。反过来说，如果企业的上述行为决策是企业之间共同做出的，目的是限制竞争，对交易的对方安排种种不利的条件或者索取高额价格，那么，这种行为就是垄断行为。

那么，我国的《反垄断法》到底是应当指向垄断结构还是垄断行为，抑或是兼而有之呢？这个问题目前在我国还存在着一定的争论。从国外的立法实践来看，这三种情况都有。其中，对结构与行为实行双重制的居多数。

然而，一般来说，法律关注的是经济行为规范与否。从法律的角度来考察垄断，重在行为判定，例如锁定、操纵价格，划分市场，价格歧视，操纵投标，独家经营，联手抵制，非法兼并等滥用市场优势的行为。而且，任何立法活动，参照国外先进的立法经验是十分必要的，但更重要的是必须符合本国的实际情况。具体地说，我国制定《反垄断法》就一定要考虑到我国目前市场经济发展过程中垄断问题的特点。因此，我国的《反垄断法》应当明确指向垄断行为，而不是垄断结构。归纳起来只要有四个方面的原因：

首先，这是我国企业发展现状的客观要求。其实，垄断结构是企业追求规模经济、组合经济和技术创新的结果。在我国，如果立法反对垄断结构，也就意味着反对规模经济、组合经济和技术创新，整个国民经济也就失去了极其重要的增长源泉。

规模经济是经济发展的内在规律和要求，它在经济发展过程中的重要地位和作用是毋容置疑的。世界发达国家的支柱性产业无不在规模经济的作用下呈现出寡头垄断的市场结构，比如说传统的汽车业、航空业、新兴的电信业、计算机业等等。可以说，在规模效应显著的产业，垄断结构正是规模经济赖以生存延续的载体。在我国目前的经济发展过程中，一个相当突出的问题就是企业粗放经营，规模经济效益十分低下。所以，从大力发展规模经济的角度出发，我国应该鼓励有实力的企业对其他实力偏弱的企业尤其是同类企业走兼并、合并、收购等扩张道路，鼓励企业通过参股、控股等方式形成多层次网络化的企业集团，在这样的基础上形成的产品垄断结构是不应该受到《反垄断法》的指控的。而对于企业通过多元化经营这种组合经济的道路所形成的资本垄断结构，以及通过技术创新和利用“经验曲线”

效应所形成的技术垄断结构也同样是企业竞争力的结果，同样不应该受到反垄断法的约束和指控。

其次，垄断结构与竞争并不矛盾。垄断结构之所以形成，本身就是竞争的结果。实际上，在竞争中形成的垄断结构仍然会面临各种各样的竞争。比如说垄断者之间的竞争、与交易方的竞争、与替代品的竞争、与潜在进入者的竞争、来自国外的竞争、自己走出国门的竞争等等。当然，在垄断结构下也会产生自在限制竞争的各种垄断行为，但这种情况下并不是必然发生的。国外一些学者及政府和法院人士都认为，垄断结构下的大企业施行垄断行为的可能性大，所以大企业应该成为《反垄断法》的重点监视对象。更有甚者，有些法官和经济学家认为垄断行为不好确认，去证困难，与其管制垄断行为，还不如直接管制垄断结构。这些人的杀手锏就是将所谓的垄断企业分拆。美国著名的电脑软件公司微软就差一点遭此厄运。这种做法表面上是维护竞争，实际上是对“优胜劣汰，强者生存”的自然、正常竞争的最大打击和抑制。

如今，市场经济发达的国家已经逐步认识到这一点，反托拉斯的态度已经大大改变，不再仅仅根据企业规模的大小，所占市场份额的多少来决定是否援引《反垄断法》起诉企业，而是比较明智地采取判断是否垄断行为的标准。所以，我国在制定和实施《反垄断法》的过程中，应避免采取主观主义的推断方法，决不能以可能性代替现实性。只有在垄断结构下的企业确实施行垄断行为时，才能诉诸于《反垄断法》。

再次，垄断结构下的企业并一定想要获取垄断利润，一些资料显示：垄断结构，也就是集中度，似乎与利润率总是成正比的。然而，垄断结构下的企业获得高利润就一定因为垄断价格的结果吗？其中是否也包含诸如规模经济，组合经几以及技术、产品、组织创新等等所导致的成本降低的因素？从理论上讲，我们不能排除后一种因素。利润的多少是由多种因素决定的。在成本总额不变情况下，企业采取薄利多销的策略更有利于增加利润总额。而垄断结构下的企业所具有较高的规模经济效益、或者组合经济效益，或者产品和技术或组织的创新。这些因素的本身就是成本降低的因素。所以，理性的垄断者应当一方面利用低成本优势，另一方面利用薄利多销策略，以实现利润最大化。当然，垄断结构下的企业也可能做出厚利限销的决定，从而使销售收入与薄利多销情况下的销售收入相等。但是这样一来，巨大的固定成本要分摊到较少的销量上，无形中又使成本总额上升。当然，这些分析又取决于商品本身是否具有较高的价格弹性，以及来自替代品的竞争强度和潜在进入者的进入难易等诸多因素。

一般来讲，现实生活中，大部分的商品都具有不同程度的价格弹性，都有着一些替代品，进入壁垒并不是特别高，所以说，厚利限销是不利于企业实现利润最大化。因此，即使是高度垄断结构下的企业，理性的市场行为选择也应该是采取薄利多销的策略。

当然理论推断代替不了实际行为。如果要确切地知道垄断结构下企业的高额利润，究竟是垄断价格的因素还是低成本的结果，或者是二者兼而有之，这需要实证和具体的案例分析。但不管怎么样，即使垄断企业的高额利润就是垄断价格的结果，我们也不能轻易的制裁垄断结构，更不能简单地将企业一分为二或是更多，正确的做法应该是针对垄断行为进行经济性的处罚。

最后，《反垄断法》的指向应该是垄断行为，不管是垄断结构下的垄断行为还是竞争结构下的垄断行为。从我国的实际情况来看，垄断行为恰恰多来自于竞争性的市场结构。总结起来，垄断行为主要包括下述行为：

1）　　　　  价格协议。

2）　　　　  信息协议。

3）　　　　  切、议投标。

4）　　　　  结构调整协议。

5）　　　　  中小企业合作协议。

6）　　　　  出口协议。

7）　　　　  紧急避难协议。

8）　　　　  技术进步协议。

9）　　　　  拒绝交易行为。

10）　　  歧视价格行为。

11）　　  拒绝销售行为。

12）　　  搭售行为。

13）　　  非他性交易协议。

14）　　  其他垄断行为。

　  对于我国的实际情况来讲，上述垄断行为需要区分构成不正当竞争的垄断行为和特殊情况下的垄断行为。前者一律为《反垄断法》所禁止，后者则需要特殊对待，如上述第4）——8）条，可以免遭《反垄断法》起诉，但一般要履行申请或登记等法律手续。　　

该论文曾发表于《广西律师》总期82期